Desde a retirada da Petrobras como operadora única do pré-sal (Lei 13.365, de 29 de novembro de 2016), os ativos da empresa estatal vêm sendo vendidos sem licitação, como determina a legislação brasileira (Plano Nacional de Desestatização e o artigo 29 da Lei 13.303, de 30 de junho de 2016).
A Petrobras não precisa vender ativos para reduzir seu nível de endividamento. Ao contrário, na medida em que vende ativos ela reduz sua capacidade de pagamento da dívida no médio prazo e desestrutura sua cadeia produtiva, em prejuízo à geração futura de caixa, além de assumir riscos empresariais desnecessários.
Benefícios abocanhados ao arrepio da lei
estão longe de ter proteção jurídica
O plano da Petrobras tem viés de curtíssimo prazo e ignora a essência de uma empresa integrada de energia que usa a verticalização em cadeia para equilibrar suas receitas, compensando a inevitável variação do preço do petróleo, de seus derivados e da energia elétrica, característica essencial para minimizar os riscos empresariais. Na medida em que a Petrobras seja fatiada, o agente privado tende a buscar o lucro máximo por negócio, majorando os custos ao consumidor, o que restringe o crescimento do mercado interno.
Não bastasse a ausência de licitação, a venda de ativos da Petrobras vem ocorrendo a preços bem abaixo dos preços de mercado, como é notório exemplo a venda do campo de Carcará para a empresa estatal norueguesa Statoil por cerca de US$ 2,5 bilhões, quando valeria várias vezes mais.
Deve ficar claro, no entanto, que aproveitadores que adquirem o patrimônio nacional a preço vil e conscientes da anormalidade da situação política e da patente ilegitimidade do governo podem ter que devolver o que compraram sem qualquer direito a indenização.
Imagine-se na singela situação de, em uma esquina da Praça da Sé, adquirir um Rolex novo e legítimo pela quantia de R$ 5 mil. Obviamente o preço não é compatível com a normalidade do mercado, e a compra não se deu de um vendedor autorizado.
O direito penal dá nome e sobrenome a esta operação: receptação culposa. In verbis: “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso” (Código Penal, Art. 180, § 3º). O Direito Civil qualifica a posse como de má fé. Alguns dos mais celebrados princípios jurídicos também são desrespeitados, em particular o de que nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ou seja, o de que ninguém pode se aproveitar de sua própria torpeza.
Do ponto de vista moral e ético, bem como dos fundamentos de justiça que orientam o Direito, tal circunstância não difere daquela protagonizada por empresas estrangeiras que vêm adquirindo, depois do golpe de 2016, recursos do povo brasileiro. Os preços pagos são incompatíveis com o mercado, e a situação institucional e política não é exatamente daquelas que inspiram confiança, muito menos certeza.
O que está ocorrendo com a Petrobras e outros ativos estatais estratégicos (fala-se até na privatização dos Correios, de satélites, concessões de lavra mineral em terras indígenas ou de fronteira etc.) pode, portanto, ser equiparado ao crime de receptação. Afinal, um bem público foi subtraído do patrimônio público de forma ilegal, sem licitação, e vendido a preço vil, por um preço que é 20% do valor de mercado. A empresa compradora obviamente sabe que está adquirindo um ativo valiosíssimo por 20% do preço e sem concorrência pública. Ou seja, não há nenhum terceiro de boa-fé envolvido neste tipo de negócio.
Os denominados “investidores estrangeiros” pelos entreguistas mais rasteiros e aclamados por inúmeros sabujos midiáticos como dotados de poderes de gestão que jamais reles brasileiros ou o Poder Público terão não podem ser tidos como ignorantes ou inocentes. Não é possível que tão tarimbados e capacitados negociantes tenham comprado a Torre Eiffel de um golpista qualquer. São o que são: aproveitadores, abutres, hienas.
Do ponto de vista jurídico é possível, claro, construir teses e apontar bases legais para uma eventual proteção desses capitais. Não são defesas robustas, mas quem já não viu a loteria da distribuição fazer do quadrado, redondo. Da perspectiva moral salta aos olhos a óbvia repulsa pelas atitudes que, em busca de lucro fácil, fingem não ver os mais evidentes vestígios de fraude.
Por fim, sempre há alarde em torno da possível perda de reputação do país e do futuro possível temor de se investir no Brasil. No entanto, uma vez expostas as circunstâncias da retomada do patrimônio nacional, fica delineada a clara repulsa pelo oportunismo deslavado, o que é perfeitamente compatível com as boas vindas e a proteção ao investimento estrangeiro que ingressa e se emprega honestamente. Não é um bom recado para os que entram em nossa casa?
Há regras e argumentos mais do que suficientes para apoiar, com clareza, a tese de que tais “investimentos” não são mais do que aventuras sabidamente à margem da ética e do Direito. Há, para tanto, apoio tanto no ordenamento brasileiro, quanto nos padrões internacionais de proteção de investimentos. A rigor, as posições jurídicas não podem ser transferidas nessas condições, as operações não são válidas, nem podem ser eficientes.
Por conseguinte, a nacionalização de tais ativos não pode ser equiparada a qualquer forma de desapropriação, expropriação ou confisco. Não se pode tirar algo de quem não é possuidor, dono ou titular. A exploração de recursos nacionais e outros benefícios abocanhados ao arrepio da lei está longe de ter fundamento jurídico. É de natureza precária e ilegítima. É também injusta.
Consequentemente, não há qualquer dever do Estado de indenizar de maneira pronta e eficaz, a partir do valor de mercado anterior ao anúncio da desapropriação. Há, se tanto, a pretensão a receber os valores escriturais efetivamente pagos, de modo a evitar que o Estado se beneficie de vantagens ilegítimas. De tais montantes, por óbvio, é perfeitamente razoável abater quaisquer lucros que o possuidor ilegítimo tenha auferido.
É importante lembrar, por fim, que, como na receptação culposa do exemplo, as circunstâncias gritam alto. Tão alto que o pagamento de preço vil é indissociável de assumir o risco da perda. A História nos mostra que quem compra bens públicos estratégicos corre sempre o risco de uma renacionalização. Quem compra bens públicos estratégicos a preços deliberadamente defasados, pode ter a certeza de que a renacionalização daqueles ativos virá, bem como a responsabilização tanto dos aproveitadores como dos entreguistas e seus cúmplices.
José Augusto Fontoura da Costa
Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP.
Gilberto Bercovici
Professor de Direito Econômico da Faculdade de Direito da USP
Fonte: Monitor Mercantil
Link: https://monitordigital.com.br/os-aproveitadores-os-entreguistas-e-a-recepta-o-internacional